8月20日，央视新闻在其新浪微博上率先披露了日立、三菱电机、不二越等12家汽车零部件厂商因操纵产品供应价格被处12.35亿元罚款的新闻。我们不妨借助公开披露的有限信息来解读相关执法工作。
执法管辖权之疑
　　串通投标往往同时涉及限制价格竞争协议、分割市场与客户协议，严格地讲应当由发改委系统和工商系统的反垄断执法机构联合执法，从而统一法律适用尺度。但实践中，发改委系统反垄断执法机构在这种情况下往往采取“先占先得”的所谓“一站式”执法，只是在公告中淡化非价格限制竞争行为的因素，或者选择尽量适用《反垄断法》中有关价格类限制竞争行为的规定。
　　根据8月20日国家发改委对日本汽车配件企业案件的新闻公告：“2000年1月至2010年2月，日立、电装、爱三、三菱电机、三叶、矢崎、古河、住友等8家日本汽车零部件生产企业为减少竞争，以最有利的价格得到汽车制造商的零部件订单，在日本频繁进行双边或多边会谈，互相协商价格，多次达成订单报价协议并予实施。价格协商涉及中国市场并获得订单的产品包括起动机、交流发电机、节气阀体、线束等13种。经价格协商的零部件用于本田、丰田、日产、铃木、福特等品牌的20多种车型。截至2013年底，当事人经价格协商后获得的与中国市场相关的多数订单仍在供货。”
　　8月20日中新网长期报道《反垄断法》新闻的记者周锐披露：“‘汽车制造商在开发新车型时会选定零部件供应商，选定方法是向多家供应商发送询价函’，国家发改委反垄断局一位官员介绍说，据调查，在收到询价函后，涉案零部件生产企业会通过双边或多边会谈，对汽车零部件订单进行‘分配’。该官员告诉中新社记者，为了彼此间达成的‘分配协议’能够兑现，几家串通投标的企业会约定一个价差，由‘分配’到订单的企业报最低价。”
　　前后对比，官方对该案的公告中，没提及违法企业串通投标的情况。
　　为什么？
　　我国《招投标法》2000年1月1日起施行，对串通投标行为有所规制，甚至在第五十三条、五十四条规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但该法由工商总局执行，且仅适用于在我国境内发生的招投标行为。
　　我国《反垄断法》在起草过程中曾一度将串通招投标纳入其禁止范畴，从而使其可以和其他限制竞争行为一样，即便发生在境外，只要影响中国大陆地区市场，我国执法者就有权进行查处。但这样的起草建议由于种种原因被删去了。工商总局2009年5月6日发布的《关于禁止垄断协议行为的有关规定（征求意见稿）》第五条第五项也曾将串通投标作为垄断协议的一种纳入其管辖范围，但最终也被删了。
实际上，串通投标往往同时涉及限制价格竞争协议、分割市场与客户协议，严格地讲应当由发改委系统和工商系统的反垄断执法机构联合执法，从而统一法律适用尺度。但实践中，发改委系统反垄断执法机构在这种情况下往往采取“先占先得”的所谓“一站式”执法，只是在公告中淡化非价格限制竞争行为的因素，或者选择尽量适用《反垄断法》中有关价格类限制竞争行为的规定。
　　从工商系统已公布的16则反垄断执法案件看，每每同时涉及“价格类”与“非价格类垄断行为”，已公开的处理决定都会提及发现的“价格类垄断行为”，但处罚时，却仅仅对“非价格类垄断行为”进行处罚，以避免越权执法之嫌。
　　具体到8家日本汽车配件企业串通投标案，国家发改委的公告中更强调违法者的“互相协商价格”，但自始至终都没有明确说明：该违法行为在串通投标的格局下，到底是依据《反垄断法》第十三条第一款的第一项,按限制价格竞争协议论处,还是按照该款第三项，按分割市场论处。而后者，作为非价格类限制竞争协议，本应当由工商系统查处。同样，该公告也没有提及：这些垄断协议为何不能适用《反垄断法》第十五条予以豁免禁止，尽管这样的限制竞争行为即便在国外也极少有豁免禁止的情况。
　　行政处罚2年追溯期之惑
　　对行政处罚的追溯时效的问题，立法者确实没有在《反垄断法》中另行规定，从而为国务院细化相关规定预留了立法空白。这个空白一留就留了近7年。
　　8月20日国家发改委对4家日本轴承企业价格协议的新闻公告披露：“2000年至2011年6月，不二越、精工、捷太格特、NTN等四家轴承生产企业在日本组织召开亚洲研究会，在上海组织召开出口市场会议，讨论亚洲地区及中国市场的轴承涨价方针、涨价时机和幅度，交流涨价实施情况。当事人在中国境内销售轴承时，依据亚洲研究会、出口市场会共同协商的价格或互相交换的涨价信息，实施了涨价行为。”
然而，国家发改委2014年6月7日下发，7月1日生效的《规范价格行政处罚权的若干规定》第十六条规定：“对价格垄断行为实施行政处罚参照本规定执行，但另有规定的除外。”同时又在第五条规定：“价格违法行为在‘2年’内未被发现的，应当依法不予处罚，法律另有规定除外。”这样的规定与我国《行政处罚法》第二十九条一致。而对行政处罚的追溯时效的问题，立法者确实没有在《反垄断法》中另行规定，从而为国务院细化相关规定预留了立法空白。这个空白一留就留了近7年。
　　对比8家日本汽车配件企业串通投标案，4家日本轴承企业案是2011年6月就停止实施违法行为的。至于违法行为所涉产品之后是否继续流入到中国大陆市场，官方公告没做说明。同样，官方公告没有披露执法者到底是何时才对该案正式立案的。如果立案时间迟于2013年6月，那么4家日本轴承企业依据国家发改委《规范价格行政处罚权的若干规定》第五条和第十六条规定，属于“在‘2年’内未被发现的，应当依法不予处罚”的情况。
　　对此，记者周锐披露：“‘这个案子是一个国际卡特尔行为，最大的难度是很多违法事实发生在境外，我们无法到实地调查取证。’发改委反垄断局一位负责人告诉中新社记者，在依靠自身调查无法获得足够证据的情况下，综合运用法律责任条款和宽大政策在国际卡特尔调查中就起到了至关重要的作用。”
　　然而，具体到4家日本轴承企业案，被免罚的日企不二越，到底是在何时向执法者进行自首的，无论官方公告，还是国内媒体都没有披露。恰恰是这一个时间点关系着该案的立案时间，以及4家企业是否可以适用《规范价格行政处罚权的若干规定》免罚。
　　2014年5月30日，原英国金融时报集团旗下，现为私募股权基金BC Partners旗下的Policy and Regulatory Report（PaRR）在向其全球客户分发的通讯《China's NDRC starts auto parts investigation，Japanese firms implicated》中披露：直到2013年底，才有日本汽车配件企业通过中国律师与国家发改委反垄断执法机构建立联系，而后者竟然惊讶于日本车企已被美国联邦司法部历时“2年”的调查后，依法处罚。
　　若该报道属实，则只能说明相关日企是非常熟悉中国《反垄断法》现存漏洞的。但即便漏洞这样明显，即便我国反垄断执法者也很清楚，对于反垄断执法调查而言，2年行政处罚追溯期太短，但是《规范价格行政处罚权的若干规定》的前述规定，仍旧在2014年7月，汽车行业正式掀起反垄断调查风暴之前，悄然生效了。
为什么？
　　“（2012年）11月28日，国家发改委价格监督（检查）与反垄断局副局长卢延纯首次借助中国汽车流通协会年会的平台表示，下一步要加大对汽车产业反垄断的力度，并确定了整车销售价格、售后服务、拒绝交易三个反垄断的重点。……值得注意的是，发改委反垄断并非仅仅高举‘大棒’，同时强调要开展研究式调查。‘今年（2012年）以来我们选取国内部分重点汽车生产厂商开展调查，发现现有汽车转购价格的问题，汽车厂商也主动纠正了自己的行为。它们修改了相关的商务条款，这些做法维护了经销商的合法权益，也受到了经销商和消费者的欢迎，下一步我们将选取具有典型代表的汽车生产商、经销商，就有关价值的竞争问题，开展研究式调查，听取意见和建议。’卢延纯强调。”（何芳,《21世纪经济报道》2012年12月12日）
　　从这则2012年12月12日的报道可知，国家发改委的反垄断执法者确实发现了违反《反垄断法》的行为。但是，它们最终没有被国家发改委反垄断执法机构像处罚进口奶粉企业、进口眼镜镜片企业和茅台、五粮液那样进行处罚，甚至至今没有公开披露，尽管《行政处罚法》第六十二条明确规定：“执法人员玩忽职守，对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚，致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序遭受损害的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
2014年8月11日，网易汽车在《上海通用回应反垄断:3品牌零整比系数均低》中披露了上海通用的一则公告：“上海通用汽车始终致力于国内汽车市场的和谐发展和保障消费者的权益，自2012年以来，上海通用汽车一直积极响应和配合发改委价格监督和反垄断局对于汽车行业的各项调查和调研工作，不断规范和改进公司的运作和经营。”
　　那么，上海通用汽车是否属于国家发改委价格监督检查与反垄断局，在“2年”前，“研究式调查”的对象呢？当时，该局是否发现上海通用从事了违法行为，并像对奔驰一样进行了突击检查，像对奥迪、克莱斯勒那样公开声称，或至少事实上做出过处罚呢？如果当时应该处罚而未处罚，那么对于涉嫌渎职的执法人员，是否应依据《行政处罚法》第六十二条追究责任呢？如果上海通用之前“不断规范和改进”的“运作和经营”确实涉及违反《反垄断法》的行为，并侵害了消费者权益，是否应当对消费者进行赔偿或不当得利返还呢？
　　如果对4家日本轴承企业的处罚追溯期不受《规范价格行政处罚权的若干规定》第五条的约束，那么对上海通用2年前可能涉嫌的违法行为，国家发改委价格监督和反垄断局是否也必须处罚，罚款计算是按2011年的销售额罚1%至10%，还是按2013年的销售额计算呢？（后者约为1457亿元，参见Martin Shi，《上汽2013年营收增长17.6% 上海大众和上海通用占六成》，盖世汽车网，2014年3月28日）
行政处罚自由裁量权之问
　　同为横向限制竞争协议，对比同样前后实施长达10年之久的上海黄金操纵案，国家发改委价格监督检查与反垄断局的罚款尺度在日本企业面前变得更清晰、更理性、更公平，也更严格了。
　　许多媒体争相报道国家发改委开出了“破纪录”的12.35亿元罚单。
　　这是个显而易见的误解。
　　8月20日，国家发改委公布的明显是两个垄断协议案件，只不过挑在一天、在同一份公告中披露，并创设了一个“日本‘12家’企业实施汽车零部件和轴承价格垄断被国家发展改革委罚款‘12.35亿元’”的公告标题，以迎合“标题党”，争取最好的宣传效果。
　　而且，在国外，涉及限制竞争协议的罚款高低排名，通常不是根据个案罚款总和排名，而是按照对单个企业的处罚，尤其是在有企业因为第一个自首而免罚的情况下。从这个角度看，目前反垄断罚款“冠军得主”换作了按上年度相关销售额6%处罚的日本住友。即便因2014年8月14日提出的申辩意见被采纳，而减轻了5000万元罚款，日本住友仍以2.904亿元人民币罚款超越了2013年2月按上年度销售额1%处罚了2.47亿元人民币的茅台。其实，早在（2011年）“12月26日，（国家发改委）价监局公开通报广东省物价局查处珠海港华侨实业公司捏造散布茅台酒涨价虚假信息被处50万元罚款的案情。”（《2011年9月-12月价格监督检查与反垄断局工作大事记》，载《中国价格监督检查》2012年第3期）只不过，没有对其他经销商，甚或茅台自身是否有可能参与协同行为、组织限制价格竞争协议，进行深入调查。
　　当破纪录的罚单，或成“注水新闻”时，更值得关注的是罚款设置的尺度和标准。在这方面，国家发改委确实再开先河。
同为横向限制竞争协议，对比同样前后实施长达10年之久的上海黄金操纵案，国家发改委价格监督检查与反垄断局的罚款尺度在日本企业面前变得更清晰、更理性、更公平，也更严格了。
首先，对于第一个自首、第二个自首，与没自首的违法者，该局区分了处罚尺度。例如，“对第二家主动报告达成垄断协议有关情况并提供重要证据的电装，处上一年度销售额4%的罚款。”然而，在上海黄金操纵案，5家金店则统一按上一年度“相关销售额”的1%处罚。
　　其次，该局对违法行为涉及两种及两种以上产品从严处罚。“对只协商过一种产品的矢崎、古河和住友，处上一年度销售额6%的罚款，分别计2.4108亿元、3456万元和2.904亿元。”“对协商过两种以上产品的爱三、三菱电机和三叶，处上一年度销售额8%的罚款，分别计2976万元、4488万元和4072万元。”对比上海黄金操纵案，5家金店的价格操纵行为至少涉及黄金、铂金两种产品，是否也涉及宝石业务则没能进行调查或调查结果没做披露。然而罚款尺度都是统一按上一年度“相关销售额”1%处罚。
　　此外，该局“对2006年9月退出亚洲研究会但继续参加中国出口市场会议的NTN公司，处上一年度销售额6%的罚款”。然而，2013年7月被调查的上海金店有13家，但最终处罚了5家，另外8家是否参与了相关行业协会的价格操纵协议、决定或会议，之后如何定价，又是否涉嫌违反《反垄断法》的协同行为，至今执法者没能公开披露。
　　值得一提的是，该局“对提议专门针对中国市场召开出口市场会议的捷太格特，处上一年度销售额8%的罚款”。无疑，这样的处罚力度是大快人心的，足以警示外企。但是，对于长期盘踞上海黄金市场的那些违法金店，执法者却没能拿出足够的处罚力度，以匡扶社会公平正义，甚至由于上海市黄浦区国资委持有42.09%流通A股的老凤祥所受323万元罚款比之前外界预期的2.5亿至25亿元要低太多，以至于在被罚第二天出现股价逆势上扬，大涨6%以上（参见张柏慧，《老凤祥“垄断门”是否成了塞翁失马》，载《中国商界》2013年第9期）。■
　　（作者系同济大学知识产权与竞争法研究中心研究员。）

　　http://epaper.dfdaily.com/dfzb/html/2014-09/09/content_923077.htm