我国证券市场独特的股权分置结构,造成了大小股东间表决权存在严重的不对等状况,通过制度设计解决这一现状,分类表决机制被寄予厚望。但这一制度设计在国外成熟市场并无多少经验可以借鉴,需要国内证券市场努力探索和践行。---编 者
一、 为何要进行分类表决
一股一权(股份平等)和资本多数决原则是现代公司决策制度得以存在的基础,通过股东表决权的行使使其得以实现。股东表决权是指股东基于股东资格而享有的通过股东大会行使的,依资本多数决原则而形成公司意思的权利。股东表决权的行使是公司最终所有者对公司命运的关注,进而追求自己经济利益的最大化。它是公司法人财产与公司经营管理权分离的必然产物。一股一权和资本多数决原则体现了风险与收益相匹配的精神,可以提高公司的决策效率,保护大股东投资热情,在通常情况下是合理的,也是合法的,并为各国法律所承认。例如我国《公司法》第41条规定:"股东会会议由股东按照出资比例行使表决权"。第106条规定:"股东出席股东大会,所持每一股份有一表决权"。一股一权原则为强制要求,除法律另有规定外,公司不得以章程或股东大会决议规定一股一权原则的例外。但一股一权原则这种形式意义上的平等掩盖不了由于不同股东所持股份的不同则表决权不同的矛盾,没有哪个公司的股东所持股份数量是完全相同的,因此由于所持股份数量不同,表决权所体现的股东意志也是不相同的,造成了股东实质的不平等,违反了股东平等的原则,为大股东操纵公司提供了便利,也使广大的中小股东处于不利地位。股东平等不仅包括形式意义上的平等(股份平等),也包括实质意义的平等。因此可以说,股东的表决权是天生不平等的,必须通过各种法律制度设计来矫正,通过形式意义上的不平等实现实质意义上的平等。
各国法律对表决权制度存在的上述弊端作出了许多调整。包括利害关系股东表决权回避制度(也称股东表决权排除制度,例如欧共体《关于公司法的第五号指令草案》)；大股东表决权限制,例如表决权打折(意大利商法典)；出席股东大会最低人数要求；大股东对中小股东的诚信义务；中小股东对大股东或公司的诉讼权利等(我国《公司法》110条)；累积投票表决权等等。
我国证券市场存在的问题与其它国家或地区有同有异,异多于同。与其它国家或地区相比存在以下问题:一是,由于我国证券市场脱胎于计划经济,最初的上市公司,转制国有企业占据了绝大多数。据统计我国上市公司中,非国有企业只有10%左右；二是我国上市公司的股份又分为国有股、法人股和社会流通股,而且国有股、法人股不能通过证券交易所进行流通转让,形成了独特的股权分置现象；三是在上市公司中国有股又占据了主导地位,大部分上市公司中国资委或财政部门或国有资产授权经营者是大股东,国有股一股独大。由于上述问题的存在(特别是国有股一股独大又不能在证券交易所交易,不能在交易所以较高的价格交易,所以必然会采取其他手段寻求补偿),造成我国证券市场的上市公司法人治理结构不合理,大股东侵害上市公司的和中小股东利益的情况时有发生,不利于证券市场的健康发展。
因此,必须建立新的制度,规范非流通股股东的行为。对此,证券市场已经进行了有益的尝试。从招商银行发行可转债事件到银山化工就股权置换问题所进行的流通股股东表决,如银山化工重组采取"郑百文模式",但是为了尊重流通股股东的意见,采取流通股分类表决方式,参与表决的流通股股东以超过半数否决了成都国贸的议案,流通股股东的意志得到体现。2004年2月,《国务院关于推进资本市场改革开放与稳定发展的若干意见》明确提出"切实保护投资者特别是公众投资者的合法权益",为分类表决制度提供了政策支持。
因此,如何建立符合我国证券市场实际情况的制度迫在眉睫。分类表决制度就是其中的一个重要的制度。这种制度在国外成熟证券市场没有经验可以借鉴,因此需要我们自己进行研究。
二、制度设计应该关注哪些问题
笔者认为建立分类表决制度需要弄清以下几个问题:
(一)应明确分类表决制度设计的目的
分类表决是为限制大股东行为而设计还是为限制国有股行为而设计的,是需要明确的第一个问题。由于我国上市公司一方面是股权分置,国有股(包括国有股通过协议出让后新的股东)和法人股不能在证券交易所交易,另一方面国有股通常又是上市公司的大股东,具有双重身份,使问题变得复杂,而流通股股东绝大多数是中小股东。我们认为分类表决制度是为了限制非流通股的大股东行为而设计的,不仅针对非流通国有股大股东,而且也要针对非流通的民营大股东,因为没有明确证据表明,民营上市公司的公司治理好于国有上市公司。即,首先分类表决制度是针对股权分置,股份不能全部在证券交易所交易而设计；其次才是针对大股东行为而设计。明确了制度设计目的,我们可以给出分类表决的基本含义------所谓分类表决是指上市公司对有可能损害流通股股东利益的事项进行表决时,应该将流通股的表决单独计算,但流通股股东自愿参加非流通股表决除外。如果流通股表决达到法定比例,其效力高于非流通股股东表决。
(二)应确定分类表决的效力和议事范围
流通股股东的决议效力是否要高于非流通股股东的决议效力,分类表决具体范围是否应该作明确的规定,如何保持流通股股东的利益与非流通股股东利益的平衡,需要仔细研究,不能矫枉过正。
流通股股东决议效力必须达到法定的比例才能高于非流通股股东决议,至于具体比例是规定为二分之一,三分之二,还是简单多数,可以继续论证。
对于分类表决的范围,我们认为,于公司经营过程中出现的问题不须分类表决,否则会严重损害公司的决策效率。但是对有可能损害中小股东利益的问题,应该进行分类表决,而且必须用列举的方式明确,具体可以包括:
1、上市公司关联交易问题。包括(1)上市公司担保问题。对于上市公司对大股东担保或者对大股东的其他关联公司担保；对于上市公司超出公司章程规定的授权对上述担保以外的担保(主要是防止上市公司相互担保,形成系统性风险)；(2)上市公司向大股东或大股东的关联企业借款问题、在上市公司增资配股时大股东投票同意增资配股但拒绝出资或者大股东以实物出资；(3)一般的关联交易,例如大股东将无形资产出售给上市公司、大股东将资产出售给上市公司等；
2、上市公司分红问题；
3、上市公司决定发行新股或者发行可转换债权；
4、其它有可能损害流通股股东利益的行为。
(三)分类表决制度是我国证券市场所特有的制度,应该是暂时的权宜之计。
由于我国上市公司股权分置的状态不可能持续太长时间,因此,针对股权分置而设计的分类表决制度也不会存在太长时间。如果上市公司的股份能够全部在证券交易所交易,我们认为分类表决就失去了意义。如果要对大股东的行为进行制约,应该通过《公司法》的层面进行,与成熟证券市场的做法应该是基本一致的。可以通过前面提到的一些制度进行调整。
(四)法律规范的层次问题
由于分类表决制度是暂时的权宜之计,因此我国正在进行的《公司法》修改没有必要作出相应的规定,不应该把分类表决制度纳入《公司法》的调整范围。随着我国国有股(包括法人股)实现全流通,分类表决制度应该成为历史,但是不能否认它对现阶段市场发展的作用。
证券监管部门及一些专家学者提出的方案中有提议由证监会制定分类表决制度的规定。证监会出台关于分类表决制度的规定构成了对《公司法》的修改,那么证监会是否享有权力对此作出自己规定还是存在疑问的。我们认为最合适的做法可以由证监会向最高人民法院提出建议,由最高人民法院颁布司法解释为好,因为我国司法实践中通常由最高人民法院对法律实施过程中存在的问题进行解释。待国有股和法人股实现全流通时,分类表决制度失去了存在的必要,最高人民法院则可以宣布废除该解释。这样做符合我国的实际情况,既适应市场发展的需要,又相对地没有破坏法律的稳定性,维护了法律的权威性。(同济大学法律系 刘春彦)
摘自：上海证券报 2004年03月30日 07:30:45
