2013年8月27日，支付宝宣布：“由于某些众所周知的原因，支付宝将停止所有线下POS业务。”而就在8月25日,央视财经频道在播出的“对话”节目《反垄断能否捍卫我们的利益？》中，主持人季小军问及：“石油、电信、汽车,可能包括银行，会不会进入反垄断调查的视野？”国家发展改革委价格监督与反垄断法执法局许昆林局长斩钉截铁地回答：“这些领域都是在视野之内，只要有问题，我们肯定是要调查，包括银行……”在8月12日录制这期节目时，许多人也许都还不了解支付宝与银联间在线下POS业务上的矛盾，虽然许局长这段话在节目播出前就被多家媒体转载，支付宝决定停止相关业务的决定也很难说是一两周内作出的，但在8月份不少媒体报道《反垄断法》生效五周年的大背景下，人们显然比以往更重视“反垄断”。那么一些媒体把支付宝的声明与银联计划“收编”第三方支付的传闻联系起来，质疑银联“搞垄断”，也就不足为奇了。
　　银联“收编”第三方支付的传闻缘起自银联2013年7月25日在董事会上提出的《关于进一步规范非金融支付机构银联卡交易维护成员银行和银联权益的议案》（简称《议案》）。该议案提出：“9月起，各成员银行停止向非金机构新增开通银联卡支付接口，存量接口上不再新增无卡取现、转账、代授权等银联卡业务，2013年底前，非金机构线下银联卡交易以间联或直联模式一点接入银联网络，商业银行不再保留其与非金机构银联卡线下交易通道，2014年7月1日前，实现非金机构互联网银联卡交易全面接入银联，对已介入银联网络的，商业银行不再保留其与非金机构线上交易通道。”（《东方早报》2013年8月28日）倘若这样的议案已经通过并被付诸实施，那么其确实有违反《反垄断法》之嫌。
是否构成滥用市场支配地位行为？
　　银联《议案》的目标是限期实现尚未接入银联的非金机构在线上和线下银联卡交易都必须全面与银联直联，而不得再与银联成员银行就银联卡交易保留交易通道。而这种“限定交易相对人只能与其进行交易”的行为，如果是由处于市场支配地位的经营者实施，又没有合理理由的话，则属于《反垄断法》第17条第1款第4项禁止的违法行为。那么，银联具有市场支配地位吗？
　　银联组建的目的是：“为各种自动柜员机（ＡＴＭ）和销售点终端机（ＰＯＳ）受理各商业银行发行的银行卡提供一种统一的识别标志，以便使不同银行发行的银行卡能够在带有‘银联’标志的自动柜员机和销售点终端机上通用。”由于银联是目前国内唯一的能从事人民币结算的银行卡清算组织，其至少在ATM机业务和线下POS业务上具有不可撼动的市场支配地位。2012年7月16日，世贸组织就美国起诉中国电子支付案公布了专家组报告。“专家组报告没有完全支持中国银联在所有人民币支付卡的交易中保持垄断供应商地位。但专家组同时认为，银联在某些类型的人民币计价的支付卡清算交易中‘确实存在垄断’；……中国要求所有在国内发行的支付卡与中国银联的网络合作并附带其标识，以及强迫所有支付终端使用银联网络的做法‘违反了世贸组织的规定’。”（《羊城晚报》2012年7月18日）中国并未就此向世贸组织提出上诉。这也就意味着要在两年内向VISA等国际银行卡清算组织开放人民币计价支付卡清算业务。而银联《议案》以2014年7月为限“收编”第三方支付的节点安排也暗示了银联希望通过“攘外必先安内”的策略，进一步巩固自己在各个相关市场上的市场地位。虽然在线上支付领域银联仍落后支付宝、财付通，但并不妨碍银联利用其在ATM机业务和线下POS业务上的市场支配地位实施限制竞争行为。
　　那么银联要求尚未接入银联第三方支付只得与银联连接,而不得直接与银联成员银行进行银联卡交易是否不合理呢？
　　首先，应当区分的是银联标识与支付卡。虽然有银联标志的支付卡都被称作“银联卡”，但这是世贸组织质疑的相关国内政策造成的。支付卡本身是种支付工具，而银联标识更多表示该支付卡符合银联标准，能在银联系统的ATM机和POS机完成支付业务。这不应影响消费者，即持卡人，通过第三方机构的交易通道来使用这些支付卡。毕竟钱是持卡人自己的，更何况是因为政策原因而非持卡人自己的意愿，才使得持卡人只得使用带有银联标志的人民币计价支付卡。
　　其次，据媒体报道，银联《议案》提及：“非金机构通过和商业银行直联，大量违规开展银联卡支付及其他业务，严重损害商业银行和银联的商业利益与品牌权益。部分非金机构还依托互联网电子商务掌握的大量客户数据，快速向金融领域渗透，动摇了银行对客户的主导权，对传统银行业务逐步形成较大冲击。”但这并不能视为“限定交易相对人只能与其进行交易”的合理理由，只能证明银联《议案》中的举措是在限制竞争对手，保护自身既得利益。
是否存在限制价格竞争协议？
　　那么银联《议案》中提及的“严重损害商业银行和银联的商业利益”又指什么呢？作为银联会员的商业银行是否也存在涉嫌限制竞争的行为呢？
　　根据相关报道可知：“去年12月，银联业务管理委员会曾下发给各成员银行一份文件，名为《关于规范与非金融支付机构银联卡业务合作的函》（银联业管委【2012】17号文件，被业内称为17号文）。文件指出，‘前期调研发现，29家非金机构与17家主要成员银行的银联卡业务接口超过630个，平均每家非金机构连接12家主要成员银行，平均建立接口22个’。银联认为，‘（这些非金机构）普遍绕开银联网络，采取各种不合规手段开展业务，扰乱了市场秩序，损害了成员银行的利益。’在17号文中，银联表示，非金机构向主要成员银行支付的实际手续费费率平均为0.1%左右，大大低于银联网络内的0.3%~0.55%；银联提出，应尽快实现非金机构业务的统一接入、统一定价。”（《东方早报》2013年8月28日）然而，作为银行支付清算组织，银联统一非金机构与成员银行间手续费费率的做法则涉嫌违反《反垄断法》第16条，组织其会员机构实施限制价格竞争协议。这样的措施显然是不利于消费者，无法符合《反垄断法》第15条第2款要求的，所以也不可能被免予禁止。此外，在银行卡刷卡手续费分配方面，银联一直主张发卡行、收单行和银联三方比例为7:2:1或8:1:1。这种固化手续费分配比例也会涉嫌构成限制竞争协议。
　　银联上述安排的依据是央行2004年批复的《中国银联入网机构银行卡跨行交易收益分配办法》。该办法在限制手续费比例的同时，也把发卡行与银联手续费分配比例设定为7:1，但并未具体规定收单行的手续费比例。这样的政府定价在银联组建初期固然有保护消费者、调动银行拓展支付卡业务积极性的效果，但也排除了银行与银联之间就手续费进行谈判，以及银行间就银行向商户收取手续费上开展竞争的可能性。
　　中国《反垄断法》第36条规定：“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。”在该法2008年8月生效后，央行前述分配办法显然不符合《反垄断法》第36条的原则精神，而只能作为政府定价在《价格法》上找到依据。在2011年、2012年多省市餐饮协会抗议刷卡消费手续费过高的事件接连爆发后，2013年2月25日《国家发展改革委关于优化和调整银行卡刷卡手续费的通知》正式执行，修订了执行了近9年的费率标准，把餐娱、一般和民生三类消费的发卡行手续费分别从1.4%、0.7%、0.35%降到0.9%、0.55%，0.26%,银联网络服务费也降为0.13%、0.08%、0.04%，并规定：“发卡行服务费和银行卡清算组织网络服务费实行政府定价，收单服务费实行政府指导价。”虽然发卡行和银联收费由政府定价的现状没有改变，但收单服务费是可以在指导价范围内开展竞争的，银联不应干预收单服务费方面的竞争。而未接入银联的第三方机构直接与银行进行线下支付业务，更应不受国家发展改革委定价通知的限制，可以自由地设定收单服务费，并免去原本需要交给银联的清算费用，减轻消费者负担。所以，如果银联存在统一收单服务费比例的问题，便涉嫌构成违反《反垄断法》的限制价格竞争协议。
是否构成联合抵制？
　　无论是银联意图收编第三方支付的《议案》还是银联业管委【2012】17号文件，代表的都不仅仅是银联的利益，还有其会员银行的利益，尤其是那些身为银联大股东的商业银行。同样，银联《议案》的实现需要商业银行联合抵制支付宝等未接入银联的第三方支付、放弃直接与它们开展支付业务的做法，并对违背者予以惩罚。“事实上，据早报记者获悉，支付宝此次叫停线下POS机支付其实另有隐情，也印证了银联收编第三方支付的决心。由于支付宝一直没有接入银联，其在去年启动的线下POS业务是借用一家东部银行的收单机构号来操作，正是这一把收单通道“借给”支付宝开展线下POS业务的银行，在今年二季度收到银联的罚单。”（《东方早报》2013年8月28日）
　　那么银联这种对该成员银行的处罚应该如何定性呢？对于已接入银联网络的银行和第三方支付机构，如果它们违反银联入网协议绕过银联结算，银联固然可以适当处罚。但是，银联显然没理由处罚那些与没接入银联的第三方支付机构直接开展业务的会员银行。而且至今也没有法律法规禁止上述银行与支付宝这类“大商户套小商户”的业务。而对于收单机构“违规套用低费率”的行为，归根结底是因为央行和国家发展改革委一直在银行卡结算费率上存在不同行业的差异所诱发的。这种政府设置的结算费率差异在国际上并非同行，合理性值得商榷。而且即便其合理，央行和国家发展改革委也未明文授权银联来处罚收单机构。如果银联仅以上述“大商户套小商户”容易导致“违规套用低费率”就巨额处罚涉嫌未妥善管理POS机商户代码（MCC）的银联会员银行，不仅不合比例，更可能被用于保障其针对未接入银联的第三方支付的联合抵制得以落实。
　　此时，由国内主要商业银行任股东的银联更多扮演的是经营者联合组织，即行业协会的角色，使部分成员银行的意见上升为集体意志来约束所有银联成员，无论它们是反对还是默许这样的“意见”。而《反垄断法》之所以要在第11条和第16条两次强调行业协会不得组织会员实施《反垄断法》禁止的限制竞争行为，就是为了规制部分企业借行业协会名义和影响力裹挟其他会员实施全行业的限制竞争协议，例如联合抵制行为。
　　银联不是监管机构，不能仅以风险控制为由要求会员银行都在支付卡交易上联合抵制未接入银联的第三方支付机构。“防止搭便车”也并非银联及其主要会员银行组织联合抵制的合理理由。在中国大陆地区，银联事实上是唯一人民币结算的银行卡结算组织，绝大部分发卡行都是银联会员。银联禁止这些银行与未接入银联的第三方支付机构直联，后者就无法开展人民币结算的支付卡线上、线下交易，而一旦接入银联，则与其子公司银联在线、银联商务竞争中就会处于劣势。支付宝之所以在线上支付取得成功，很大程度上是因为与众多银行开展线上支付的合作，绕开了银联和政府定价体系，而银联要求会员银行联合限制与支付宝线上、线下的直接合作，客观上大有在线上“收复失地”，线下彻底遏制支付宝拓展，避免支付宝通过在POS终端和若干商业银行间搭建中间平台，与银联转接中心（CUP）开展竞争，悄然孕育另一个“分庭抗礼”的银行卡结算组织。
　　中国《反垄断法》第15条虽对限制竞争协议免于禁止的可能性进行了列举，但该条第2款明文要求“经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”，才能被免予禁止。银联作为银行间清算组织，对会员银行有管理职权，并且事实上已经“杀鸡儆猴”地处罚了没有执行联合抵制的银行，使之不敢再与支付宝合作。这种做法不会提升支付结算业务的经济效率，并让消费者从中受益，只能起到排除线下银行卡支付市场的有效竞争，显然应禁止。
是否构成滥用行政权力限制竞争？
　　银联固然可以主张第三方支付在没有接入银联的情况下与银行进行银联卡交易可能威胁金融安全，或不利于持卡人隐私保护，但要求银联成员银行联合抵制这些第三方支付，同时又要求所有第三方支付都必须接入银联则显然不是唯一的、也不是必要的监管措施，更不符合世贸组织2012年的相关意见精神。银联自组建以来，无论总裁还是董事长，都多有央行任职背景，但这不等于银联可以像监管机构一样行使监督权限、任意对会员银行作出指示或对违背其指示者作出处罚。因此，银联的《议案》及具体实施本身不构成《反垄断法》意义上的滥用行政权力限制竞争。而这也就意味着：反垄断法执法机构可以直接对银联及其会员银行的限制竞争行为展开调查，并作出处罚，而无须像对待滥用行政权力限制竞争行为那样，只能向涉嫌违法者的上级单位提出整改建议，由后者责令违法者整改，并对相关责任人进行行政处分；反之，滥用行政权力限制竞争行为即便被责令整改，因此而受到损害的民事主体是否能够主张民事赔偿，也会因为《反垄断法》和最高人民法院的司法解释都没做说明而变得不明朗。
是否适用《反垄断法》？
　　也许有人会问：《反垄断法》第7条第1款规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。”那么，银联作为国有银行参与发起组建的、国内目前最大的银行卡清算组织是否应该受到国家保护，并因此不受《反垄断法》约束呢？对这个问题也要分两步回答。
　　首先，央行2013年7月10日新颁布的《银行卡收单业务管理办法》就没有明确排除银行和第三方支付进行直接对接的可能性。“7月25至26日，中国支付清算协会举办收单办法解读与风险管理培训班。会上，央行支付结算司人士承认了允许第三方支付直联银行模式的存在。”因此，银联于7月25日第四届董事会第六次会议上提出的《议案》是其自主实施的经济行为，没有法律依据和授权，更不符合央行的政策，不属于国家予以特殊保护的“合法经营活动”。
　　其次，《反垄断法》第7条第2款规定：“前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”而银联通过组织商业银行实施联合抵制行为来排斥未接入银联的第三方支付则显然会因为相对较高的手续费造成对消费者利益的损害，因而属于适用《反垄断法》的情况。这也类似国家发展改革委2011年底对中电信、中联通涉嫌滥用市场支配地位行为展开的调查那样，反垄断法虽不是反国企，但如果国企存在涉嫌违反《反垄断法》、损害消费者利益的行为，也绝不避讳，绝不应视而不见。
因此，即便是央行、中国商业联合会、中国银行业协会，中国支付清算协会等行业协会要求或建议银联就其《议案》涉嫌违反《反垄断法》的内容和具体实施进行整改、消除妨害、退回对相关银行的处罚，补偿受损第三方支付机构损失，也不妨碍反垄断法执法机构依据《反垄断法》查处银联滥用市场支配地位不合理地限制第三方支付仅与其交易的行为，以及银联、发起和主导联合抵制的银联成员银行、实施联合抵制的银行。
展望
　　在反垄断法执法机构领导斩钉截铁地宣布银行，也会和石油、电信、汽车一样，进入反垄断调查的视野后，银联是否会因为其有争议的“收编”第三方支付的行为而遭到反垄断调查仍是个未知数。因为即便行业监管不妨碍《反垄断法》适用在金融领域，但是由于银联的相关行为既涉及限制价格竞争协议，又涉及非价格性的联合抵制行为和滥用市场支配地位行为，到底是由负责涉价格性限制竞争行为的国家发展改革委查处，还是由负责非价格性限制竞争行为的工商总局查处则还不清楚。两家执法机构是否会“见困难就让”，还是会“分头行动”，又或者在《反垄断法》生效以来第一次联合执法，携手整治银联的限制竞争行为，或许才是问题的关键。相比执法者的沉默，中国人民大学杨东副教授已率先在9月12日“第一届中国互联网金融高峰论坛”上指出银联涉嫌违反《反垄断法》（《南方都市报》2013年9月13日）。相信学界的进一步研讨会给执法者以启示和理论支持。
　　其实，2013年3月，证监会市场监管部副主任王娴和前农工党中央秘书长陈建国就以全国政协委员身份联名提交了《关于推动银行卡清算市场对内开放》的提案，建议尽快制定并实施新的银行卡清算机构准入制度，包括对民营支付机构的准入，从而更好地迎接VISA、万事达等国际银行卡清算组织正式全面进入中国市场后的竞争压力。在该题案正式被政策制定者采纳前，银联“收编”第三方支付的冲动给通过适用《反垄断法》排除改革障碍创造了机会，也为《反垄断法》广为诟病的“垄断行业”得以落实创造了又一个机会。
　　许昆林局长在8月25日的央视“对话”栏目中讲道：“我的梦想就是希望我们国家能够培养我们的竞争文化，然后能够使得我们的竞争政策能够发挥一些基础性的作用。”这个梦想可能是很多人、很多企业的梦想。也许最终有关银联“收编”第三方支付的行为仅仅可以作为学术性探讨或是媒体上热门一个月就被其他新闻遮掩下去的旧闻，但是仍旧相信对这一事件的关注、探讨和争议会让更多人、更多企业离这个梦想近一些，也让这个梦想变得更清晰一些。■ (作者系德国海德堡大学法学博士生，同济大学知识产权与竞争法中心研究员。）
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