在8月28日的《东方早报》上，本人就张维迎教授在“2013中国企业家论坛夏季高峰会”上提出“理大于法”的观点，发表了《张维迎教授的“理大于法”论献疑》一文（下称“金文”）。不料，顾骏教授认为这是“一次‘鸡同鸭讲’的献疑”（该文下称顾文，见于9月4日《东方早报》）。文中，搞社会学的顾教授以法学家的口吻谈论自然法乃至死刑，以批驳金文。不过，拜读顾文，发现顾教授不仅是情绪化误读，有的立论甚至违背基本的法律知识。
　　首先，顾文一直抓住“升华”和“摹写”两个词做文章，以说明“道”在先，“德”在后，自然法在先，人定法在后。实际上，我在文章中所说的“天理好像就是法律与道德的‘升华版’”，是从张维迎教授所言“天理的基本含义体现为良知、正义和德性”推出，亦即张教授所言的天理系道德和法律的精髓之意。而顾教授偏偏要从这里的“升华”推导出一个谁先谁后的顺序来。此等推理，就像是鲁迅先生早年讽刺过的一种思维方式：一见短袖子，立刻想到白臂膊，立刻想到全裸体，进而一路联想到私生子。况且，谁先谁后并不能决定“先为大”，也不能决定“后者”必须遵从“先者”。事实上，争这个“先后”与金文的主旨并没有多大关系。
　　不过，既然顾教授如此强调天理在先，那我还是把我问张教授的问题也问问顾教授：自然法在哪儿？天理是哪些？难道就是顾教授举出的老子所曰：“失道而后德，失德而后仁，失仁而后义，失义而后礼”以及所谓“六亲不和有孝慈，国家昏乱有忠臣”之类的道德谚语吗？顾文一面说“人定法只是对自然法的摹写”，一面又说，“自然法只是西方人囿于形式逻辑推理的需要而发明的一个思维工具，未必有其现实对应物。”不知道顾教授从哪儿得来如此结论，果真如此，那人定法又该如何“摹写”这种“思维工具”呢？自然法也绝不是为形式逻辑推理而存在的。
　　事实上，源自西方的自然法思想经历了从17、18世纪的形成体系，到19世纪的低落，再到二战以后复兴的历史发展阶段，主要包括古典自然法学派和新自然法学派。前者的代表人物如霍布斯、洛克、孟德斯鸠等。古典自然法学派强调，人们在自然状态中的行为依照自然法，而政治社会中的行为受法律约束。二战以后，在非神学的新自然法学派代表中，美国的富勒与实证主义分析学派的代表人物哈特展开了著名的法与道德的论战。富勒认为，外在的道德是法律的实体目标，内在的道德是指法律的解释和执行方式，即程序自然法，后者更应受重视。富勒还坚持认为不可能区分“实然法”和“应然法”，其中隐含着“法律即政策”的命题。在英国思想家菲尼斯眼中，自然法体现的是人类追求和实现共同幸福的目标。菲尼斯强调制裁性是法律最本质的特征。罗尔斯则主张社会正义论，包括社会（制度）正义和个人（道德）正义。其中，他更强调社会制度的正义性。德沃金教授则以“认真对待权利”的观点著称。德沃金有句名言：“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯。”他还说：“法官的任务是运用法律，而不是改变法律来符合他们自己的伦理学和政治。”
　　无论是霍布斯的“法律命令说”，还是洛克、卢梭的“社会契约论”、“法治原则”，都与国家主权相关，其理论实质上是为当时的资本主义政治法律制度进行鼓动、论证和设计的。到了新自然法学阶段，无论是富勒的程序自然法还是菲尼斯的共同幸福观，以及罗尔斯的社会正义论和德沃金的新权利学说，都大大推进并丰富了自然法思想，正义、道德和法的关系，得以结合国家权力、社会制度、公民权利等，得到具体阐释。现在，如果就用几句道德古训来认识天理或自然法，是只见树木不见森林，完全不足称道。
　　当然，人定法确实蕴涵着理性、道德或所谓天理的成分，但不能无限夸大天理对现代法治的影响，因为自然法思想毕竟只是解释政治与法律制度的理论思潮之一，其具有的抽象性与保守性，容易导致与社会实际脱节，甚至滑向主观臆断的泥潭。与此同时，包括功利主义法学、分析法学、社会法学等学派，从实证分析、逻辑形式和社会效果等角度，也对西方国家的法律制度进行论证，它们同样渗透于国家立法与实践中。富勒提出的著名法律虚拟案例“洞穴奇案”正是不同法哲学流派之争的经典反映。西方法学思潮无疑也影响到我国的法律制度和法治进程。如民法中的债权时效制度，刑法规定的紧急避险等，都不是自然法所能包办解释的。
　　顾文还认为，人类有限的理性永远不可能完全把握天理，要“始终保持对现存法律的某种质疑态度，不因其已经成为法律而盲信盲从之”。这种说法我在文章中并无反对。相反，依据“天理永恒不变”的自然法理论来解释不盲从现行法，本身是背离自然法的。对法律修正的必要性，应该用实证分析法学或社会法学等理论来进行阐释。
　　为了进一步说明法律需要修正，顾文还举出“投机倒把”的例子，并说在今天看来这一法条只有笑话的价值。而回顾我国当时的历史，该罪名的存在对稍懂刑法知识的人而言一点也不可笑，因为犯罪与法律都是一定经济条件的产物，用事后的眼光来笑话当时的法律，这种不正视历史的态度才是可笑的。
　　至于说死刑问题，我不知道顾教授是如何把我列入坚定的“挺死派”的。对曾成杰集资诈骗案，金文只是客观说明了我国对死刑立法与适用的谨慎态度而已。可顾文偏偏由此推理出我持有“用死刑来维护某种现实的法律”之立场。在此，顾教授居然把曾成杰说成被以“非法集资罪”处死，而我国《刑法》哪来这个罪名（有“非法吸收公众存款罪”，但无死刑）？曾成杰触犯的是集资诈骗罪（有死刑）。这是刑法中的常识性问题，顾教授应该先掌握之。说到底，无论是立法关于死刑罪名的存与废，还是法官办案是否适用死刑，除了考虑所谓的天理之外，刑事政策、社会秩序、民众情感等因素都是必须加以考虑的，天理并不唯大。
　　总之，自然法思想体系博大精深，仅凭生活中的自然情感难于把握其真谛；仅凭生活中的些许道德观念、法律意识，就得出死刑背离天理的结论，那很可能不够专业。学术还是要有专攻的。但愿我这回不是“鸡同鸭讲”！
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（作者系同济大学法学院教授）

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