不久前，最高人民法院表态赞成废除“嫖宿幼女罪”。此后，性学研究者方刚在其博文(下称方文)中明确提出反对“废除嫖宿幼女罪”，其理由是，嫖宿幼女罪的刑罚在一般情况下比强奸罪要重，因为嫖宿幼女罪的起刑点比强奸罪的高；司法认定嫖宿的幼女，必须是在性交易场所以卖淫为业的女孩子。更重要的是，幼女也有性行为的自主选择权。
       如果说前面两个理由是对刑法规定的误读，对于不熟悉刑法的性学者而言尚可理解；但后一个理由就近乎奇谈怪论了。
       方文认为，强奸罪的刑罚不如嫖宿幼女罪重，是因为前者的起点刑是3年，后者为5年。而对刑罚的轻重做这种比较是非常片面的。因为比较罪刑的轻重，不能把一个罪的部分刑罚与另一个罪的全部刑罚相比较。
       根据《刑法》规定，嫖宿幼女罪的法定刑为5年以上15年以下有期徒刑，而强奸罪的法定刑包含两个档次，即3年以上10年以下有期徒刑，以及10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。奸淫幼女的，则在前一档次法定刑幅度内从重处罚。我们不能只看到，在司法实践中，奸淫幼女一人次，量刑起点为3到5年有期徒刑，这样，对嫖宿幼女的行为以强奸罪论处，可能得到比定嫖宿幼女罪要轻的处罚结果。但若对嫖宿幼女一人次的行为，以强奸罪从重处罚，也足以达到与嫖宿幼女罪相近的刑罚后果。
       更为重要的是，对于嫖宿幼女多人或者多次嫖宿幼女的，或者嫖宿幼女造成严重后果等情形，定嫖宿幼女罪最多也是处以15年有期徒刑。若定强奸罪，则可达到无期徒刑或死刑，孰轻孰重不言自明。
       再看第二个理由。方文认为，司法实践中认定嫖宿的幼女，必须是“在性交易场所以卖淫为业的女孩子”。果真如此吗？事实上，多年来引起人们愤怒的案件，根本就不是那些发生在所谓红灯区的嫖宿“雏妓”案。以曾经轰动一时的2009年贵州习水案为例，犯罪人守候在学校附近，采用打毒针、拍摄裸照散播等威胁手段将11名女生(其中未满14周岁的幼女3名)带到另一犯罪人家中，逼迫她们成为他人奸淫的对象。本案以强迫卖淫和嫖宿幼女罪判决后，由于被害人都是在校读书的学生(不是卖淫女)，导致案件的定性受到广泛质疑。
       在刑法理论上，将嫖宿幼女罪的“幼女”做以上狭窄的限制解释，也只是一些人的主观臆想而已。刑法规定某个罪名都是基于某类行为的广泛存在和普遍的社会危害性，如果刑法规定嫖宿幼女罪的对象仅限于“性交易场所的卖淫幼女”，就其立法价值而言，这个罪名恐怕也没必要存在。
       最后，重点说说所谓幼女的“性行为的自主选择权”问题。作为一名研究性科学的学者，方刚此言的根据不知来自于生物学、社会学还是法学领域。贵州习水案中的那些被害少女并没有享受这样的“人权”。
       的确，1997年刑法设立嫖宿幼女罪有一条理由是“嫖娼毕竟不同于强奸”。这一个“嫖”字给幼女蒙上了“自愿”的色彩，似乎刑法认可了幼女卖淫的自主性，以及幼女对性的自主支配能力。但幼女能与他人“自愿发生性关系”吗？
       在生物学上，未满14周岁的幼女，身体与心智均发育不全，性心理、性器官也没有发育好，认识能力和意志能力都弱，也就没有合法有效的性自主表达能力。在民法上她们被归于限制民事行为能力的人。在这里，年龄是一个客观、绝对的概念。一个13周岁的少女，即使看上去很成熟，哪怕自认已成年，他人只要与其发生性关系，本质上也还是与幼女发生性行为。这里年龄是唯一的决定要素。这才是对幼女的真正保护。成年男性在做这种不良选择时，应该考虑可能出现的严厉后果。这符合社会的基本常识和伦理规则。所以，幼女“同意卖淫”在法律上就是个伪命题。
       “人权至高无上”，这种话谁都会讲，关键是用在什么地方，针对实际问题没有。世界上没有哪一种权利是绝对的，没有哪一种权利无关社会价值和公共伦理法则。人的身体自主权更是如此。即使在发明天赋人权理论的西方国家，也不会赞同让不成熟的少男少女去自由发挥他们的“性自主权利”。
       方文还认为，“不要以为这过程中只是剥夺了青少年‘性自主’的权利，同时被剥夺的，一定是青少年全面的人权。”因为“这些人根本就没有把青少年当成‘人’，而只是当成‘半成品’。必须在他们的‘修理’之下，按他们的意愿发展，才算‘人’”。也就是说，所谓青少年的“性自主”权利竟然代表了青少年权利的全部，这种理论着实令人惊讶。照此推理，是不是可以得出性学研究者代表了社会科学研究的全部呢？还有，照此理论，对青少年的教育(包括性教育)也没有必要了，让他们自然成长吧。如此结论，谁又会同意？(作者系同济大学法学院教授)
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